Maílson Ferreira

Para se chegar a uma condenação penal, é necessário percorrer os elementos do crime. Só há condenação penal se houver um fato típico, contrário a lei e culpável. Caso ocorra qualquer causa que exclua um desses elementos, não há que se falar em crime e tampouco em condenação, logo me parece "taxativo" (se essa é a melhor expressão). Em relação ao Código Penal, embora a lei de introdução apresente o conceito legal de crime, este não está disposto no próprio Código, sendo que ficou a cargo da doutrina apresentar os elementos do conceito de crime. Portanto, não há nada de taxativo no conceito legal de crime.

Embora entenda os fundamentos da decisão do STF, acredito que a corte deveria decidir, primeiro, se o art. 28, da lei 11.340/06, é constitucional, ou não, para evitar debates desnecessários. Caso o caminho seja, como parece ser, a inconstitucionalidade, o debate sobre configurar, ou não, reincidência, perde completamente o objeto, pois sequer se falará de infração penal. Posto isto, a título argumentativo apenas, embora o conceito legal de crime estabeleça como requisito a cominação de pena de reclusão ou detenção, o conceito doutrinário, em uma perspectiva mais aprofundada, informa que crime é fato típico, antijurídico e culpável. Analisando os três elementos que recaem sobre o conceito doutrinário, o art. 28, da lei 11.340/06, em hipotética situação de ser considerado constitucional, não é desnaturado de nenhum deles e, portanto, eventual condenação por porte de drogas para uso, a meu sentir, seria uma condenação, no conceito, pela prática de um crime. Logo, entendo que serviria para configurar reincidência, independente de ter pena de reclusão ou detenção cominada.